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Recopilación y certificación de costumbre mercantil

Tomado del artículo “Recopilación y certificación de costumbre mercantil por las cámaras de comercio: más allá del cumplimiento de una función” de la edición 35 de la revista Foro del Jurista.

Para entender el alcance de la función de recopilar y certificar la costumbre mercantil por las cámaras de comercio, es pertinente comprender primero la naturaleza jurídica de los entes camerales y de la esta función. Las cámaras son personas jurídicas constituidas como corporaciones, es decir, son entidades sin ánimo de lucro, privadas, con particularidades en su creación y en su régimen jurídico, debido a que ejercen funciones públicas relacionadas con la administración de los registros públicos que administran, prestan el servicio público registral y administran recursos públicos (tasa registral a favor de las cámaras de comercio). La definición de la capacidad legal de las cámaras de comercio viene dada por las funciones o las competencias indicadas por la ley o los reglamentos. Específicamente, la certificación de la costumbre mercantil de sus jurisdicciones responde a una de las funciones indicadas en el artículo 2.2.2.38.1.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio 1074 de 2015:

“Artículo 2.2.2.38.1.4. Funciones de las cámaras de comercio. Las cámaras de comercio ejercerán las funciones señaladas en el artículo 86 del Código de Comercio y en las demás normas legales y reglamentarías y las que se establecen a continuación:

[…]

4. Recopilar y certificar la costumbre mercantil mediante investigación realizada por cada Cámara de Comercio dentro de su propia jurisdicción. La investigación tendrá por objeto establecer las prácticas o reglas de conducta comercial observadas en forma pública, uniforme, reiterada y general, siempre que no se opongan a normas legales vigentes.”

La función en mención es privada de interés general, pero no está reglada, toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no ha dado instrucciones respecto a cómo debe ser cumplida dicha función; así, entonces, ¿qué ha de entenderse por recopilar y certificar costumbre mercantil?, ¿cuáles son los parámetros que deben seguir las cámaras de comercio para cumplir adecuadamente esta función de interés general? Frente a la primera cuestión es pertinente aclarar que la recopilación es el procedimiento previo a la certificación, para comprobar si un uso comercial cumple los requisitos establecidos legalmente para que sea considerado como una costumbre mercantil (que complete un vacío jurídico o sea referido por una norma jurídica, y que además cumpla las características de generalidad, uniformidad, reiteración, publicidad y obligatoriedad), y la certificación es el acto mediante el cual la cámara de comercio presenta las conclusiones de ese proceso, que conlleva a la posterior emisión de constancias de certificación. En cuanto a la segunda pregunta, desde el Decreto 898 del 2002, la recopilación y la certificación de las costumbres mercantiles locales debían contar con una investigación realizada por el ente cameral en su jurisdicción.

Precisamente, la definición del procedimiento de recopilación es uno de los puntos de partida para el adecuado cumplimiento de la función cameral, si bien es necesario llevar a cabo una investigación en virtud de la delimitación normativa, los parámetros para desarrollarla son de libre configuración; aun así, no puede dejarse de lado la gran responsabilidad que implica certificar costumbre mercantil, motivo por cual deben seguirse principios como la proporcionalidad, la imparcialidad, la objetividad respaldada por la estructuración y la evaluación de resultados desde la estadística, la presunción de la buena fe de los comerciantes y empresarios encuestados; la transparencia del proceso investigativo y los resultados con el público interesado, cumpliendo lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014.