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Carolina Trejos 1.

Asociada Senior Corporativo y M&A Cuatrecasas

Mateo Benjumea 2

Asociado Corporativo y M&A Cuatrecasas

Malcolm Gladwell, argumentando la razón por la que, en términos generales, solemos apoyar al competidor menos favorecido en una competencia (el underdog en la terminología norteamericana), señaló:

“En una competición entre un favorito y un underdog, si el underdog pierde, este no siente mucho malestar porque ya esperaba perder. Pero si el favorito pierde, siente mucho malestar porque todo el mundo esperaba que ganara. Desde una perspectiva empática como observador, ¿cuál es la opción correcta? Si nuestra tarea como seres humanos empáticos es reducir el sufrimiento humano, entonces el sufrimiento ocurre cuando el favorito pierde. (…)” 3

Partiendo entonces de la premisa de que existen contextos en los que se debería pensar sobre los mecanismos con los que cuentan los “favoritos” para hacer valer los derechos que les otorga la ley, en este artículo analizamos los retos que plantea en Colombia la acción del abuso del derecho de voto de los accionistas minoritarios prevista en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y el artículo 24, numeral 5, literal (e) del Código General del Proceso). En particular, si, en los casos de conflictos entre accionistas derivados del ejercicio de su derecho al voto, existen reglas de juego claras para definir si un accionista minoritario se ha comportado de manera abusiva, y la suficiencia de los remedios en esos casos. Poniéndonos en la posición de Goliat, ¿nos encontramos ante una competencia justa?

 

1. Generalidades de la acción de abuso de derecho de voto

El antecedente normativo más relevante de la acción de abuso del derecho de voto del artículo 43 es el artículo 830 del Código de Comercio, que trajo la

institución de abuso del derecho al ámbito comercial, a cuyo tenor “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

La acción del artículo 43, además de imponer a los accionistas de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) el deber de ejercer el derecho al voto en interés de la sociedad añadió elementos adicionales a esta acción, a saber, (i) calificar como abusivo el voto del accionista que tenga como propósito causar daño a los accionistas o la sociedad, o que incluso sin tener ese fin pueda resultar en un perjuicio para ellos; así como el que tenga como propósito obtener una ventaja injustificada para sí mismo; y (ii) incluir una consecuencia adicional a la indemnización de perjuicios, relativa a la posibilidad de que el juez (la Superintendencia de Sociedades o el juez ordinario, a prevención)4 declare la nulidad absoluta de la decisión adoptada, por objeto ilícito. Adicionalmente, aclaró que estos remedios aplican a los casos de abuso de mayoría, de minoría y de paridad.

Reyes afirma que, en sustancia, este mecanismo permite al juez escrutar “(…) determinaciones que se adoptan en el seno del máximo órgano social en las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc.), se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar en favor o en contra de una determinación”. 5

Es claro entonces que el derecho de voto de los accionistas, legalmente ejercido, encuentra un límite adicional que cuestiona su legitimidad, cuando se ejerce para satisfacer intereses particulares, o lesionar los intereses de terceros, con la posibilidad (y el riesgo) de que el juez competente se inmiscuya y decida valorar decisiones tomadas en las correspondientes asambleas de accionistas.

La norma citada no se refiere a decisiones específicas. A pesar de que la Delegatura ha hecho la saludable aclaración de procurar no inmiscuirse en la toma de decisiones de los accionistas solo porque sean contrarias a sus intereses subjetivos; ha entrado a cuestionar decisiones de distinta índole. Según el recuento realizado por Castillo, esto incluye las decisiones de constituir una junta directiva y asignarles salarios a sus miembros, remover administradores, emitir acciones sin sujeción al derecho de preferencia, retener utilidades, entre otros. 6

En lo que se refiere a los requisitos para instaurar una acción de nulidad y/o perjuicios en el ejercicio abusivo del derecho al voto, la mencionada delegatura, salvo por algunos fallos aislados 7, ha adoptado la posición que el demandante

debe probar dos elementos: el objetivo, relativo al beneficio derivado de la operación (o la intención de hacerlo), y el subjetivo referente al deseo de ocasionar un perjuicio al interés social con el correlativo incumplimiento del deber de fidelidad. 8
 

2. El abuso de la minoría

Existen múltiples circunstancias que causan que la acción por abuso de minoría tenga elementos sustancialmente diferentes a los del abuso de la mayoría (o incluso del de paridad).

Centrémonos en dos que parten del análisis de Henao, la primera de ellas consistente en que el remedio previsto en el artículo 43 puede resultar insuficiente cuando el abuso del derecho de la minoría se da en una acción u omisión que lleva a que no se puedan adoptar decisiones a nivel de asamblea de accionistas; y la segunda en el hecho de que serían menos las causales y mayor la carga probatoria, para invocar la protección del derecho de las mayorías, teniendo en cuenta que el accionista minoritario en pocas ocasiones persigue una ventaja económica.

Henao hace una primera diferenciación relevante consistente en afirmar que el abuso de la minoría se concreta entonces a través de la inacción de la sociedad, por su falta de capacidad de adoptar un curso de acción concreto, a diferencia del abuso de mayoría que se materializa normalmente en una decisión específica susceptible de ser escrutada. 9

El artículo 43 no consideró expresamente los casos donde el abuso del derecho se manifiesta en la ausencia de voto, veto o bloqueo de una decisión. Además, los remedios de obtener la nulidad absoluta de la decisión adoptada en una asamblea y la respectiva indemnización de perjuicios, parecen insuficientes para atender el derecho de los demás accionistas o la buena marcha de la sociedad. Esto es relevante en situaciones de decisiones de asamblea en SAS en las cuales, sin considerar aquellos casos donde se pacta un quórum plural, se requiere el voto de accionistas minoritarios por razón de mayorías especiales de ley o pactadas voluntariamente en acuerdos de accionistas 10, como la transformación de una SAS a una sociedad anónima.

Henao trae a colación otra distinción importante consistente en que, a diferencia del abuso de la mayoría, el abuso de la minoría puede pretender exclusivamente ocasionar un daño a la sociedad o la obstrucción de su funcionamiento, sin requerir la obtención de una ventaja económica, o una intención concreta en ese sentido11. Esta diferencia tiene un impacto directo sobre la prueba de los perjuicios en cada uno de los casos, pues un accionista mayoritario que busque probar un abuso de minoría tendrá inconvenientes al determinar la cuantía de los perjuicios causados (al no haber un beneficio correlativo). El demandante podría verse obligado a presentar un escenario hipotético en el que demuestre los beneficios que "podría haber obtenido" si se hubiera aprobado una decisión.

Con lo anterior y de la mera lectura del artículo 43 puede extraerse que las expresiones de ejercicio del derecho al voto y persecución de ventajas económicas injustificadas y la inclusión del remedio específico de nulidad absoluta, son elementos que a simple vista pondrían en desventaja a un accionista mayoritario afectado por el voto disidente o la ausencia de voto de un accionista minoritario.

Se resalta que el proyecto de Ley 70, presentado en agosto de 2015, buscaba permitir a los accionistas obtener decisiones judiciales alternativas en casos de opresión de los asociados minoritarios, incluyendo el reembolso de su participación y/o la disolución y liquidación de la sociedad y el nombramiento del liquidador. El proyecto no tuvo éxito, pero evidenció que los remedios previstos en la norma eran insuficientes (punto sobre el que volveremos más adelante).
 

3. La aproximación de la Superintendencia de Sociedades en sede jurisdiccional del abuso de minorías
 

A diferencia de las acciones de abuso del derecho al voto de los accionistas mayoritarios, las de los accionistas minoritarios han sido abordadas de manera tangencial por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades. En nuestro análisis identificamos un caso en el que las pretensiones del demandante iban encaminadas a probar un abuso de la minoría, y dos en los que la Delegatura hizo algunos comentarios sobre el abuso de minorías al tratar casos de abuso de paridad.

En la sentencia de Alienergy12 la Delegatura tuvo una oportunidad de pronunciarse sobre el asunto de abusos de minoría. Un accionista minoritario de la compañía, votó desfavorablemente a la capitalización de la sociedad en múltiples ocasiones, lo que llevó a que el mayoritario presentara una demanda solicitando que se declarara que había ejercido su voto de manera abusiva. Aunque la Delegatura hizo un recuento breve de las características de la acción de abuso de minorías (afirmando que requiere también la presencia de los elementos objetivo y subjetivo mencionados anteriormente) no entró a discutir sobre los posibles remedios disponibles para el demandante ni la cuantía de los perjuicios, ya que no se declaró que el derecho de veto se hubiera ejercido de manera abusiva. 13

En la sentencia de Jovalco 14, se discutió la supuesta conducta abusiva de un accionista paritario al evitar la adopción de decisiones, como iniciar una acción de responsabilidad, contra la gerente. El demandante solicitó la declaratoria de nulidad de la decisión, la remoción de la gerente y la designación de un tercero como gerente. La Delegatura confirmó la existencia de un abuso de paridad, pero anotó que la única pretensión formulada era anular el voto del accionista demandado. Incluso descontando los votos en contra, la propuesta tendría solo el 50% de votos afirmativos. Este caso resalta nuevamente la dificultad de sancionar conductas de abuso de minoría y paridad (un problema conocido en otras jurisdicciones).15

De este caso, se destaca la carga probatoria impuesta al demandante (que finalmente fue satisfecha). La Delegatura consideró suficiente probar que existían méritos para iniciar una acción de responsabilidad contra la representante legal de Sares Ltda. y que el representante legal de Construcciones Orbi S.A. votó en contra sin ofrecer una justificación articulada. Esto resalta que el esfuerzo del demandante debe centrarse en demostrar que la decisión bloqueada beneficia a la compañía (o que ‘existan suficientes méritos’ para adoptarla) y que la negativa a aprobarla carece de justificación.16

También es llamativo que la Delegatura, incluso accediendo a las pretensiones del demandante (de declarar la nulidad de las decisiones cuestionadas) no termina otorgando un remedio satisfactorio para el demandante. Sobre este punto se vuelve más abajo.

Criterios similares a los del caso Jovalco, fueron utilizados por la Delegatura en sentencia Golpeautos 17. El demandante buscaba impugnar la conducta de Acevedo Moreno, quien habría obstaculizado la decisión de iniciar una acción de responsabilidad (que requería el voto favorable del 50% más una de las acciones presentes). La Delegatura concluyó que había méritos suficientes para aprobar la acción de responsabilidad contra Acevedo Moreno, ya que votó en contra sin justificación. Sin embargo -al igual que en el caso de Jovalco- la Delegatura declaró nula la decisión de la asamblea que no aprobó la acción de responsabilidad, aclarando que esto no significaba que la acción de responsabilidad se diera por aprobada.

En los casos de Jovalco y Golpeautos, a pesar de que la Delegatura ha accedido a las pretensiones declarativas de que las decisiones no adoptadas por no contar con la mayoría requerida son abusivas, no se han otorgado remedios satisfactorios a los demandantes (también en atención al principio de consonancia que impiden al juez adoptar decisiones extra o ultra petita)

Ahora bien, rescatamos que le Delegatura, aunque fuera en un pie de página, en la sentencia Golpeautos, confirma el problema que venimos indicando y se atreve a sugerir que existen ‘supuestos de hecho’ que ameritan la revisión de la postura de la Delegatura consistente en que la declaratoria de abuso no puede concluir en que la decisión bloqueada se entienda aprobada. Esto sugiere posibles intervenciones judiciales en otros remedios cuando el demandante los solicite expresamente.

Existe un elemento en común entre estos tres casos, consistente en que los accionistas demandados tomaron acciones efectivas de bloqueo, asistiendo a las reuniones asamblearias, votando negativamente a las proposiciones, e incluso dejando constancia escrita de sus objeciones. Un reto adicional de esta acción es si un juez podría determinar que el ejercicio abusivo del derecho de voto puede darse a través de la inacción de un accionista, bien por su disidencia o ausencia cuando su presencia es requerida para efectos de quórum o mayorías. Según el lenguaje del artículo 43, el abuso del derecho de voto debe darse a través de su ‘ejercicio’. Consideramos que en estos casos nada obsta para que el demandante argumente que la omisión constituye un ‘ejercicio’ del derecho de voto, y que ello, aunado a la prueba de la intención del minoritario de obstaculizar la toma de decisiones en la sociedad, deberían llevar a un juez a considerar abusiva esa inacción. 18
 

4. Conclusiones
 

Si bien el artículo 43 busca también la protección de Goliat, podemos decir que las reglas de juego, en especial en los que se refiere a los retos argumentativos, probatorios y la limitación de los remedios, nos permiten concluir que las normas favorecen especialmente a los underdogs. De este modo, los favoritos, es decir, los accionistas mayoritarios se ven obligados a buscar soluciones alternativas, mediante el pacto de mecanismos de desbloqueo, o solicitudes de remedios que no están expresamente previstos en la ley, y sobre cuya vocación de prosperidad no tienen certeza.

Convencidos del diseño avanzado del artículo 43 y de la conveniencia del derecho de veto como mecanismo de protección de los accionistas minoritarios, con lo anterior hacemos un llamado a los operadores jurídicos en distintas instancias para balancear - mediante soluciones creativas- las reglas que por el momento parecen estar desbalanceadas.
 

Bibliografía

 

  • Normatividad y jurisprudencia:
  • Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso. Julio 12 de 2012. Diario oficial 48.489. Art. 24, par. 1.
  • Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, proceso 2013-801-157 (M.P. José Miguel Mendoza; Mayo 7 de 2015)
  • Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, proceso 2014-801-166 (M.P. José Miguel Mendoza; Mayo 14 de 2015).
  • Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, proceso 2021-01-061146 (Marzo 2 de 2021).
  • Doctrina:
  • Castillo Mayorga, F.A. (2021). El abuso del derecho de voto como mecanismo de control del accionista mayoritario. En Laguado Giraldo, D. Derecho Societario Contemporáneo. Página 109. Bogotá, D.C., Colombia. Grupo Editorial Ibañez.
  • Henao, L. (2014). El abuso de la posición jurídica del socio. Recuperado de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/4046/4848
  • Reyes, F (2018). SAS, La Sociedad Por Acciones Simplificada. Bogotá, Colombia. Ed. Legis. Página 134
  • Otros: Grant, A. (2013). Malcolm Gladwell on the Advantages of Disadvantages. Recuperado de https://knowledge.wharton.upenn.edu/article/david-goliath-malcolm-gladwell-advantages-disadvantages/

 

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[1] https://www.cuatrecasas.com/es/latam/abogados/carolina-trejos

[2] https://www.cuatrecasas.com/es/latam/abogados/mateo-benjumea

[3] Traducción libre de los autores. Grant, A. (2013). Malcolm Gladwell on the Advantages of Disadvantages. Recuperado de https://knowledge.wharton.upenn.edu/article/david-goliath-malcolm-gladwell-advantages-disadvantages/

[4] Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso. Julio 12 de 2012. Diario oficial 48.489. Art. 24, par. 1.

[5] Reyes, F (2018). SAS, La Sociedad Por Acciones Simplificada. Bogotá, Colombia. Ed. Legis. Página 134

[6] Castillo Mayorga, F.A. (2021). El abuso del derecho de voto como mecanismo de control del accionista mayoritario. En Laguado Giraldo, D. Derecho Societario Contemporáneo. Página 109. Bogotá, D.C., Colombia. Grupo Editorial Ibañez.

[7] Existen pronunciamientos recientes de la entidad que abogan por la adopción de una tesis objetivista, que elimina la necesidad de prueba de la intención dañosa detrás del ejercicio del derecho de voto. A pesar de ser casos aislados, se trata de casos recientes (2016 y 2019) que podrían marcar una tendencia en la posición de la Delegatura. Un análisis sobre la evolución de esta posición es realizado por Caycedo- Velosa, D. La prueba del abuso del derecho de voto. Recuperado de: https://semillerosocietario.uniandes.edu.co/publications/blogs/46-la-prueba-del-abuso-del-derecho-de-voto

[8] Henao, L. (2014). El abuso de la posición jurídica del socio. Recuperado de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/4046/4848

[9] Ídem.

[10] De acuerdo con nuestra experiencia profesional encontramos que es cada vez más común que en los procesos de adquisición de compañías locales, los accionistas vendedores (en su mayoría administradores) por lo menos en forma temporal, permanezcan en calidad de socios minoritarios y mitiguen el riesgo de desprotección legal mediante la inclusión de derechos de veto que en ocasiones puedan llevar a abusos.

[11] Ídem.

[12] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, proceso 2013-801-157 (M.P. José Miguel Mendoza; Mayo 7 de 2015)

[13] La Delegatura tuvo en cuenta que 3 de las capitalizaciones objetadas se debatieron en la asamblea antes de que la autoridad ambiental impusiera la primera medida preventiva (que el accionista mayoritario alegaba como justificante para ello); el valor propuesto para la capitalización era por un valor diferente al requerido para subsanar los requerimientos de la autoridad ambiental; el monto guardaba más relación con los recursos requeridos para financiar un proyecto de expansión. Adicionalmente, si hubiese declarado que el derecho de veto había sido ejercido en términos abusivos, es probable que la Delegatura se hubiera abstenido de entrar a examinar los perjuicios demandados (pues la contabilidad de la sociedad no era llevada en debida forma).

[14] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, proceso 2014-801-166 (M.P. José Miguel Mendoza; Mayo 14 de 2015).

[15] La Delegatura cita en esta Sentencia, p.ej., la posibilidad que se ha tratado en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa consistente en enviar un mandatario para que represente forzosamente al asociado que abusó de su derecho de veto (ídem, p. 8, citando a P Le Cannu y B Dondero, Droit des Sociétés (4ª ed., 2012, Montchrestien, Paris) 102).

[16] Al momento del fallo se habían expedido 3 resoluciones de la Superintendencia de Sociedades (en sede administrativa) en las que se había afirmado que la gerente (quien, además, era accionista, miembro de junta y representante legal de la sociedad demandada) había infringido sus obligaciones como administradora de la sociedad, en general, por la violación al régimen de conflictos de interés. Luego, fue evidente para la Delegatura que la conducta de la sociedad demandada tenía un carácter lesivo.

[17] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, proceso 2021-01-061146 (Marzo 2 de 2021).

[18] Por oposición, tribunales en otras jurisdicciones han considerado que los accionistas minoritarios no están sujetos a un deber legal con los demás socios o la sociedad (por ejemplo: en sentencia número 782/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona). Sin embargo, consideramos que ese tipo de argumentos no son procedentes en Colombia máxime cuando existe un deber expreso de lealtad de los socios con la sociedad bajo el artículo 43.

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