2. SOBRE LA ASR

La ASR constituye una regla de procedimiento tendiente a establecer la responsabilidad del administrador y a reclamar los perjuicios que ha sufrido la sociedad por las conductas que, con violación de los deberes legales, ha efectuado el administrador.

La ASR constituyó un avance importante en el derecho societario colombiano, pues creó la posibilidad, antes inexistente, de establecer una legitimación por activa extraordinaria, en cabeza de personas que no se habían perjudicado directamente por las actuaciones de los administradores, para reclamar perjuicios en nombre de la sociedad ¹.

Dicha posibilidad, como se dijo, era inexistente puesto que, por ejemplo, los accionistas no estaban legitimados para reclamar los perjuicios que hubiera ocasionado el administrador a la sociedad, y no directamente a ellos, dado que no habría identidad entre el titular de la pretensión procesal y el titular del derecho sustancial ². Cosa diferente ocurre con la acción individual de responsabilidad, que no es objeto de este escrito, la cual ha existido de tiempo atrás con el problema, de que el accionista, según el ejemplo, tendría que demostrar cuales han sido los perjuicios que de forma directa le ha ocasionado el administrador ³.

Para estos efectos, la ASR dispone algunas reglas extraordinarias, tendientes a lograr que procesalmente sea posible reclamar la responsabilidad del administrador, entre ellas: (i) la posibilidad de que la decisión de iniciar la ASR sea adoptada aunque no conste en el orden del día, (ii) la posibilidad de que los socios convoquen directamente, siempre que dicha convocatoria la realice un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de la participación societaria, (iii) la decisión implica la remoción automática del administrador, (iv) si tomada la decisión no se inicia la ASR en tres meses, esta puede ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal, cualquier socio o incluso por acreedores.

A pesar de las bondades indicadas, que una ASR salga avante, parece más un vericueto ⁴, que una verdadera solución, tal como lo ha demostrado la práctica y las autoridades en sus providencias.

3. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA ASR

3.1 La ASR requiere de aprobación de la mayoría

Como indicamos, las reglas procesales para el inicio de la ASR requieren de aprobación mayoritaria en sede de asamblea de accionistas o junta de socios (estos dos términos en adelante “asamblea”). Esto, se justifica en el sentido de que en las sociedades rige la ley de las mayorías, y de que en el evento de que la decisión no sea tomada por mayoría podría implicar un abuso de minorías o un entorpecimiento a las gestiones de la administración o a conllevar a que el administrador vea expuesta su responsabilidad más fácilmente, lo que haría que el administrador tomase una actitud más conservadora, lo que eventualmente haría que buscara oportunidades menos riesgosas que usualmente conllevan a una menor tasa de retorno ⁵.

Si bien esto es cierto, también lo es que requerir una mayoría para estas decisiones implica que, no en pocas ocasiones, quede impune la conducta del administrador que ha actuado con incumplimiento de sus deberes.

Esta situación se reafirma en Colombia, en el cual las sociedades se caracterizan por su carácter cerrado y en las que por lo mismo se refuerza el conflicto de agencia entre mayoritarios y minoritarios, y es allí, donde por lo general, el accionista mayoritario es quien determina, quien será administrador de la compañía, si es que no es aquél quien asume dicho cargo.

Por esta razón, en el evento en que un minoritario quisiere que se iniciare una ASR sobre el administrador, se encontrará con la dificultad de que dicha proposición no será adoptada favorablemente por la asamblea, puesto que es de suponer que el mayoritario votará en contra de la misma, esto es como manifestar que el mayoritario es quien decide si se lleva a cabo el litigio.

Esta situación ha sido reconocida por la Delegatura ⁶, poniendo de presente explícitamente que la ASR es de escasa utilidad en hipótesis de expropiación de minoritarios, puesto que parece poco probable que el controlante decida tramitar un proceso judicial en contra de sí mismo o de las personas que le permitieron apropiarse de recursos.

Darle la vuelta a esta situación parece ser, además de onerosa, bastante compleja, pues implicaría ejercer otras acciones como la de abuso del derecho de voto por bloquear la ASR, impetrar la violación al deber de lealtad en cabeza del mayoritario, o impetrar la responsabilidad del administrador por violación al régimen de conflictos de interés ⁷.

Una solución a esta problemática, sería la posibilidad de que los accionistas minoritarios pudieran impetrar la ASR para reclamar los perjuicios sufridos por la sociedad, sin requerir de la anuencia del mayoritario, tal como se propuso en el proyecto de ley 70 de 2015, el cual, como resulta obvio, no salió avante.

3.2 Conflicto de interés del voto del administrador/accionista – tesis discordante.

En los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, deberá excluirse el voto del administrador que a su vez fuere socio, cuando este se encuentre en una situación de conflicto de interés.

Si bien, no se tiene definido legalmente que se entiende por conflicto de interés, o cuando se está en presencia de alguno, podríamos entender que un conflicto de interés se presenta cuando confluyen en cabeza del administrador dos intereses contrapuestos ⁸, por lo que no podría darse la satisfacción de uno de ellos sin sacrificar el otro.

Así las cosas, en el evento en que el administrador que a su vez fuere socio, se viere abocado a decidir si se inicia una ASR, tendrá dos intereses contrapuestos por los que decidir, esto es, (i) su interés como administrador y socio de la sociedad, de buscar que se resarzan los perjuicios que ha ocasionado un administrador, y (ii) el interés personal de evitar una responsabilidad.

De ser esta la aplicación, podría resolverse parcialmente el problema anunciado en el numeral anterior, al menos cuando el administrador sea socio.

Tanto la doctrina ⁹, como la Superintendencia de Sociedades (en adelante “Supersociedades”) en sede administrativa ¹⁰ y judicial¹¹, lo han reconocido en algunas ocasiones, indicando que se presenta un claro conflicto de interés en la aprobación de la ASR, a pesar de que no lo indique expresamente la ley, y que, en este caso, cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá ser excluido su voto.

No obstante lo anterior, el criterio hoy adoptado por la Supersociedades en sede administrativa ¹², y por otro sector importante en la doctrina ¹³, es de que en estos eventos no se excluye el voto del administrador, debido a que en su opinión, no existe una prohibición legal explicita.

Esta última tesis, no se comparte, puesto que, en opinión del suscrito, no se requiere que la norma señale explícitamente los eventos en los que hay conflicto de interés o haber una definición taxativa de los eventos que lo constituirían y, además, porque se considera que la aprobación de una ASR pone en evidente conflicto de interés a un administrador quien a su vez es socio de la sociedad.

3.3 Problemáticas según el tipo de reunión, presencial o no presencial.

Si bien, ya señalamos una bondad de la ASR en cuanto a la posibilidad de que los socios convoquen directamente a la asamblea, estos deberán sortear una serie de dificultades según el tipo de reunión que elijan.

Si elijen la modalidad presencial, suponiendo que se trata de una sociedad diferente a la SAS o si en la SAS no se ha determinado una regla diferente para el lugar de las reuniones, la reunión deberá desarrollarse en la dirección donde funciona la administración indicada en el certificado de existencia y representación legal, como dirección del domicilio principal ¹⁴, de las cuales será el administrador el que disponga el ingreso, por lo que este podría tener incentivos de obstaculizar el desarrollo de la reunión, prohibiendo el ingreso o haciéndolo en condiciones anormales.

Previendo esta situación, los socios podrían convocar para que se realice la reunión de forma no presencial, teniendo cuidado de que no sea mediante consentimiento escrito, pues requerirían el voto de todos los socios, frente al cual el administrador, si fuera socio, tendría incentivos de no remitirlo, o también se tendría la posibilidad de efectuar la reunión mediante comunicación simultánea o sucesiva, en el cual, no tendría mayor complejidad el desarrollo de la reunión.

No obstante, siendo este último el caso, y suponiendo que el acta fue aprobada en la misma reunión, los socios podrían verse sometidos a una nueva dificultad, la cual consiste en que, según el artículo 21 de la ley 222 de 1995, dicha acta debe ser firmada por el representante legal. En este caso, si la sociedad no cuenta con un suplente, se tendría un problema para la firma del acta, la cual es objeto de registro mercantil, y sin esta firma, la cámara de comercio deberá negar el registro, con las consecuencias que esto conlleva ante terceros que se enterarían que se ha aprobado una ASR y que como consecuencia ha quedado removido el administrador.

Esta situación fue reconocida por la Supersociedades en sede administrativa, reafirmando que la firma del representante legal en las actas que resultan de este tipo de reuniones, no puede ser suplida y que por esta razón es importante el nombramiento de un suplente, así como puede válidamente la cámara de comercio negarse al registro del acta por no cumplir los requisitos de Ley ¹⁵.

3.4 Registro del acta en la que se aprueba la ASR.

En línea con lo anterior, y suponiendo que se lograre tener suscrita el acta, la misma es un acto objeto de registro ¹⁶, que valga indicar, es una decisión diferente a la decisión de remoción del administrador, pues esta no es la decisión que se toma, sino que es un efecto de la aprobación de la decisión de iniciar la ASR ¹⁷.

Ahora, viene otro problema, y es el relacionado con los efectos de la remoción del representante legal, en virtud de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio y la Sentencia C-621 de 2003, los cuales indican que las personas inscritas como representantes de la sociedad conservarán tal carácter mientras no se cancele su inscripción mediante una nueva inscripción.

En virtud de esto, a pesar de haberse removido a un representante legal como consecuencia de la aprobación de la ASR este conservaría tal calidad hasta tanto se haga un nuevo nombramiento.

Adicional a lo anterior, véase como el administrador, en uso de su derecho de defensa, aunque eventualmente usado de forma ilegítima, puede dilatar la inscripción del acto, mediante el uso de los recursos que en vía administrativa otorga el acto registral, el cual tiene efectos suspensivos según voces del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011.

3.5 El nombramiento de un nuevo administrador .

Aunado a los problemas anteriores, y dado el caso que no se contare con un suplente, también se presentaría la dificultad de contar con un nuevo representante, puesto que, en la decisión sobre la aprobación de la ASR solamente puede tratarse este asunto, pues es únicamente para este que los accionistas tienen facultad para convocar directamente y no, por ejemplo, para el nombramiento de un administrador interino, salvo que la asamblea apruebe abordar otros temas en la correspondiente asamblea, con las mayorías requeridas, lo cual, eventualmente no pueda obtenerse.

En este caso, se tendría el problema de que la sociedad podría quedar en un limbo frente a quien ejerce la representación o para convocar para otros asuntos, pues solo quedarían facultados el revisor fiscal o la junta directiva, si se tienen, o la Supersociedades.

Por otra parte, es posible que aun aprobándose la ASR, como consecuencia de haber demandado el abuso del derecho de voto, no podría la Supersociedades suplir el voto sobre la decisión de nombrar un representante, sino indicar si el voto fue abusivo o no lo fue, declarar su nulidad y pronunciarse sobre los perjuicios.

3.6 Asimetría en recursos.

Otro asunto a tener en cuenta es que el administrador tiene el acceso a los recursos de la sociedad, y no en pocos casos se ha visto como el administrador utiliza los mismos para el pago de su propia defensa.

Por esta razón, una de las propuestas que en este sentido se han hecho, tal como consta en el Proyecto de Ley 70 de 2015, ha sido que se le reembolse al demandante los gastos de defensa y la prohibición de que el administrador tenga derecho al reembolso de los gastos de defensa cuando se profiera una decisión en su contra.

3.7 La ASR no procedería en todos los tipos societarios – tesis discordante.

Si bien la norma que establece la ASR no diferencia sobre su aplicación dependiendo del tipo societario de que se trate, la Supersociedades ha considerado que esta no es procedente en las comanditas.

Su tesis está dirigida a que, en las comanditas, los comanditarios no interfieren en el nombramiento del administrador, por lo que resulta improcedente atribuirles facultades para que en ejercicio de la ASR decidan su remoción ¹⁸.

Frente a esto, se tiene como replica que (i) la norma no establece sobre que tipo de sociedades procede la ASR, y el interprete no puede distinguir sobre lo que no distingue la ley, (ii) la norma que establece la ASR es posterior y especial, frente a la que regula las comanditas, por lo que en un conflicto de interpretación, debería preferirse la norma que establece la ASR, (iii) la Supersociedades confunde el propósito de la ASR sobre el efecto que esta conlleva, es decir, dice que es improcedente la ASR porque implica la remoción del representante, cuando no se puede olvidar que la ASR busca aprobar que se inicie la acción, más no que se remueva el representante, aunque esto sea un efecto correlativo, pero se reitera, no es el principal propósito de la ASR, (iv) el hecho de que la norma sobre la ASR no sea expresamente concordante con las normas de las comanditas, no es suficiente motivo para excluir su aplicación de la ASR sobre ellas, y más cuando con ello, se puede estar facilitando expedientes reprochables de irresponsabilidad de los administradores.

Valga indicar que, en otros momentos, la Supersociedades ha reconocido, con buen criterio a juicio del autor, que sobre este tipo societario sí es procedente la ASR, y que debe excluirse el voto del socio gestor sobre el cual se pretenda el ejercicio de dicha acción por encontrarse este en un conflicto de interés ¹⁹.

4. ALGUNAS CONCLUSIONES

• La ASR constituyó un paso importante en la legislación societaria colombiana, pues al establecer una legitimación por activa extraordinaria, permitió que terceros ajenos a la sociedad reclamasen perjuicios en favor de esta.

• A pesar de lo anterior, la práctica jurídica, la doctrina y las propias autoridades administrativas y judiciales han puesto de presente los serios problemas que contiene la ASR, al punto que es poco probable que una ASR salga avante.

• Reformular la ASR para que esta sea precisa en lo que se quiere, no resulta tarea fácil, pero sí es potencialmente susceptible de mejora, tal como se ha propuesto en los diferentes proyectos de ley que se han presentado al régimen de sociedades comerciales. Así mismo, podría ayudar a mejorar la ASR, la unificación de posturas y líneas de pensamiento que ha tenido la Supersociedades en la materia, pues esto permitiría prever una línea de decisión clara en algunos puntos de aplicación de la ASR.

5. REFERENCIAS.

• Sentencia C-621 de 2003, Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
• Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de octubre de 2019, y Sentencia STC 16353 de 2019 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, citadas en https://www.ambitojuridico.com/noticias/ambito-del-lector/domicilio-vs-sede-cual-genera-ineficacia-de-las-decisiones-sociales
• Reyes Villamizar, F. (2019). Derecho Societario. Tomo I. Tercera Edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis.
• Quintero, B y Prieto, E. (2008). Teoría General del Derecho Procesal. Cuarta Edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis.
• Laguado Giraldo, D. y Castillo Mayorga, F. (2021). La Regla de la Discrecionalidad de los Negocios y su Trasplante en Colombia. Derecho Societario Contemporáneo. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez.
• Martínez Neira, N. (2020). Cátedra de Sociedades, Régimen Comercial y Bursátil. Bogotá, Colombia. Editorial Legis.
• Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, Sentencias 800-52 del 1ro de septiembre de 2014, 800-45 del 14 de mayo de 2015, 800-26 del 13 de abril de 2016, 800-52 del 9 de junio de 2016
• Superintendencia de Sociedades, Circular externa 20 del 4 de octubre de 1997, Circular Externa 100-000002 del 2022, Circular 100-000008 del 2022, y Oficios 220-008852 del 9 de marzo de 2004, 220-000319 de 2008, 220-051415 del 20 de abril de 2011, 220-205096 del 9 de noviembre de 2016, 220-135454 del 4 de septiembre de 2018, 220-025361 del 27 de marzo de 2019, 220-083832 del 27 de abril de 2023 y 220-148657 del 31 de julio de 2023.
• https://dle.rae.es/vericueto

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1 Reyes Villamizar, F. (2019). Derecho Societario. Tomo I. Tercera Edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis, página 725.

2 Quintero, B. y Prieto, E. (2008). Teoría General del Derecho Procesal. Cuarta Edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. Páginas 468 y 469.

3 Como lo ha reiterado en senda jurisprudencia la Delegatura para procedimientos mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (en adelante la “Delegatura”), en Colombia no es posible la reclamación de perjuicios indirectos. Véase, Delegatura, Sentencia 800-26 del 13 de abril de 2016.

4 Según la RAE, vericueto es lugar o sitio áspero, alto y quebrado, por donde no se puede andar sino con dificultad.

5 Laguado Giraldo, D. y Castillo Mayorga, F. (2021). La Regla de la Discrecionalidad de los Negocios y su Trasplante en Colombia. Derecho Societario Contemporáneo. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez. Páginas 295 y 319.

6 Delegatura, Sentencias 800-26 del 13 de abril de 2016, y 800-52 del 9 de junio de 2016.

7 Opciones anunciadas por la Delegatura en Sentencia 800-52, 9 de junio de 2016.

8 Delegatura, Sentencia 800-52, 1ro de septiembre de 2014.

9 Martínez Neira, N. (2020). Cátedra de Sociedades, Régimen Comercial y Bursátil. Bogotá, Colombia. Editorial Legis. Páginas 249 y 250.

10 Supersociedades, Circular externa 20, 4 de octubre de 1997 y Oficio 220-008852, 9 de marzo de 2004.

11 Delegatura, Sentencia 800-54, 14 de mayo de 2015.

12 Oficio 220-205096, 9 de noviembre de 2016 y Oficio 220-135454, 4 de septiembre de 2018.

13 Reyes Villamizar, F. (2019). Derecho Societario. Tomo I. Tercera Edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis, página 727.

14 Ver Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de octubre de 2019, y Sentencia STC 16353 de 2019 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

15 Supersociedades, Oficio 220-083832, 27 de abril de 2023.

16 Supersociedades, numeral 1.3.1.9., Circular Externa 100-000002 del 2022.

17 Supersociedades en Circular 100-000008 del 2022.

18 Supersociedades, Oficios 220-051415 del 20 de abril de 2011, 220-025361 del 27 de marzo de 2019, y 220-148657 del 31 de julio de 2023.

19 Supersociedades, Oficio 220-000319 del 9 de enero de 2008.